Görüş /// Ulus Aşırı Şirket - Ulus Üstü Hukuk

Henüz II. Dünya Savaşı sürerken 1944’de toplanan 44 devletin temsil edildiği Bretton Woods Konferansı’nda yeni uluslararası ekonomik rejimin ana politikası belirlenmişti. Geçmişin koruyucu ulusal ekonomik politikalarına karşı yeni rejimin ana politikaları arasında serbest ticaretin ve yabancı yatırım akışının önündeki engellerin kaldırılması ana maddelerdi. Bretton Woods Konferansı sonunda uluslararası para politikalarının sürdürülmesi amacıyla IMF, gelişmekte olan ülkelere yardım programları geliştirmek amacıyla Dünya Bankası (DB) kurulmuş ve serbest ticaretin önündeki engellerin kaldırılması amacıyla gümrük duvarlarının indirilmesi işlevini sürdürecek GATT Anlaşmaları hazırlanmıştır. Uluslararası ekonominin ve politikanın düsturu artık tartışılmaz olarak, sermayenin ve yatırımların uluslararası serbest dolaşımının gerek ülkelerin ekonomik gelişimine gerekse de küresel barışa yol açacağıdır.

Bu bakış açısına göre sermayenin serbest dolaşımı hem gelişmiş ülke (yatırımcı) için hem de gelişmekte olan ülke (ev sahibi) için istenilen bir şeydir. Böylece, gelişmiş ülke sermayesi para kazanırken yatırım alan gelişmekte olan ülke de özellikle tek başına altından kalkamayacağı büyük yatırımların gerçekleşmesi ile kalkınacak, gelişecek, istihdam yaratacak ve demokratikleşecekti.  Aslında olacak yabancı sermaye ile işbirliği içinde olan yerli sermayenin gelişmesi ve bu sermayeye hizmet edecek bir siyasal sistemdir.

Yeni ekonomik rejimin başat aktörlerinden biri “yerleşik oldukları merkezlerinden sınırları aşan faaliyetlerde bulunan” ulus aşırı şirketlerdir. İlk modern “ulus aşırı şirket” olarak kabul edilen Birleşik Doğu Hindistan Şirketi 1602 yılında Hollanda’da kurulmuştur. XIX. yüzyıldan itibaren ABD, Birleşik Krallık ve diğer sömürge sahibi ya da gelişmiş ülkeler kendi hukuklarının uygulanmadığı yerlerde yabancı yatırımcılara uluslararası ölçütlerin uygulanması gerektiği konusunda ısrar etmişlerdir. ABD ve Meksika arasında kurulan Genel Şikâyetler Komisyonu’nun Neer Davası kararında bu ilke şu şekilde kabul görmektedir;

“[yabancılara muamele bakımından] Devlet işlemlerinin uygunluğu, uluslararası ölçütler açısından teste tabi tutulmalıdırlar ki uluslararası kuralların çiğnenmesi bir ihlali, kötü niyeti, sorumlulukların bilinçli ihmalini, ya da devletlerin aldığı önlemlerin uluslararası ölçütlere göre her mantıklı ve tarafsız kişinin tespit edebileceği şekilde yetersizlik taşımasın.”

Aynı Komisyon Roberts Davası’nda “yabancılara karşı uygulamaların tipik uygar ölçütlere uygunluğunu” test edilmesi gereğini kabul etmiştir.  “Uluslararası asgari ölçütler” öğretisini takip eden bu görüşe karşı Latin Amerika devletleri yabancıların yerel yasalara tabi olmasını öngören “ulusal muamele ölçütü”nü savunmuşlardır. Bu çerçevede, 1933’de Montevideo’da toplanan 7. Uluslararası Amerikan Devletleri Konferansı’nda kabul edilen Devletlerin Hakları ve Sorumlulukları Sözleşmesi’nde[1] bu ilke yerini almıştır. Sözleşme’nin 9. Maddesine göre;

“Ulusal toprakların sınırları içerisinde, devletlerin yargı yetkileri herkesi kapsar.

Yurttaşlar ve yabancılar aynı hukuksal koruma altındadır ve ne yerel makamlar ne de yabancılar, yurttaşlara uygulanan haklardan farklı ya da daha fazla hak talep edemezler.”

ABD bu maddeye uluslararası hukukun genel olarak kabul ettiği ve tanıdığı kurallara aykırı olduğu gerekçesi ile çekince koymuştur.

II. Dünya Savaşı sonrası, özellikle ABD’nin önderliğinde, ulus aşırı şirketlerde hızlı bir gelişme ve sayıca artış yaşanmıştır.  Öte yandan, özellikle eski sömürge ülkeler bağımsızlıklarını kazanmaları ile kendi ulusal kaynaklarını yönetmek istemişlerdir. Bu amaçla da bağımsızlığını yeni kazanmış ya da bağlantısız ülkeler ulus aşırı şirketlerin faaliyetlerini kontrol etme ve ulusal kaynaklar üzerinde millileştirme politikalarını hayata geçirmişlerdir. 77’ler Grubu (G-77) olarak da tanınan bu bağlantısız ülkeler BM’de etkin olmuş, Birleşmiş Milletler Ticaret ve Gelişim Konferansı (UNCTAD)’nın kuruluşunda da öncülük etmişlerdir. G-77’lerin etkinliğini gösteren en önemli belgelerden biri 1974 yılında BM Genel Kurulunda kabul edilen “Yeni Ekonomik Düzenin Kuruluş Bildirgesi”dir[2]. Bunu izleyen adım “Birleşmiş Milletler Devletlerin Ekonomik Hak ve Sorumlulukları Sözleşmesi”[3] çalışmaları oldu. Sözleşme’nin II/2. Maddesi Taraf devletlere ulus aşırı şirketlerin etkinliklerinin uygunluğunu, ulusal öncelik ve çıkarları çerçevesinde kendi yasa ve düzenlemeleriyle denetleme hakkı tanımaktadır. Ancak Gelişmekte olan ülkelerin 1970 – 1980 arası dış borçlarındaki artış ve ödeme dengesizlikleri hedeflerine ulaşmalarındaki en büyük engel oldu ve gelişmiş ülkeler özellikle DB, IMF, bölgesel finans kuruluşları, ikili yardımlar ve uluslararası yardım programları eliyle gelişmekte olan ülkelerin ekonomik politikalarını yönlendirmeyi başardılar[4].

1980’lerin başından itibaren Doğu Bloğu’nun çözülmesi ve teknolojik gelişmelerin de desteğiyle sermayenin çok daha hızlı ve yaygın dolaşımı, ulus aşırı şirketlerin eskisinden çok daha fazla uluslararası faaliyetlerini arttırmalarına yol açtı.

Günümüzde ulus aşırı şirketlerin kontrolündeki para hacmi, ülkelerin toplam dış ticaretlerini aşmış bulunmaktadır. Bir takım büyük ulus aşırı şirketler, ekonomik olarak bazı ülkelerden daha güçlü duruma gelmiştir ve günümüzde uluslararası ekonominin en önemli aktörü konumuna oturmuşlardır[5]. Bu durumun bir sonucu olarak söz konusu şirketler, uluslararası politik ve ekonomik ilişkilerde çok daha etkin bir konuma gelmişlerdir.

Uluslararası Yatırım Sözleşmeleri

OECD uluslararası yatırımları koruma amacına yönelik olarak 1961 yılında bir “Yabancı Varlıkların Korunması Sözleşmesi” hazırlığı yaptı, 1972 yılında MTO’nun hazırladığı Abs Shawcross Sözleşmesi yine OECD’nin gündemine getirilmişti. Bu çalışmalar sonuçsuz kalınca OECD tarafından “uluslararası sermayeye her yerde aynı liberal yatırım ortamını yaratmak ve uluslararası yatırımlara daha güçlü bir koruma sağlamak” amacıyla bir “Çok Taraflı Yatırımlar Antlaşması” taslağı hazırlandı ve 1995-1998 yılları arasında taslak üzerinde görüşmeler sürdü[6]. Özellikle, devletlerin egemenlik, yerel kaynakların kullanımı ve ulusal ekonomik politikalar açısından kaygıları, uluslararası toplumun muhalefeti ve çalışanların tepkileri[7] uluslararası yatırımların korunması konusunda böylesine geniş çaplı düzenlemelerin önünü tıkamıştır.

Bu durumda, bir uluslararası yatırım hukuku oluşturma çabalarında sektörel, bölgesel ve ikili yatırım sözleşmeleri ön plana çıkmaktadırlar. Bölgesel sözleşmelerin en önemlileri arasında ABD, Kanada ve Meksika arasında dış ticaret ve yatırım sınırlamalarının kaldırılmasına yönelik NAFTA,  ABD ile Orta Amerika Devletleri arasında yapılmış CAFTA ve Güney Doğu Asya Ülkeleri Birliği (ASEAN) Yatırımların Teşviki ve Korunması Sözleşmesi, sektörel yatırım sözleşmeleri arasında da Soğuk Savaş sonrası Rus ve Doğu Avrupa enerji sektörü ile Avrupa ve Dünya pazarını bütünleştirmeye yönelik Enerji Şartı Sözleşmesi (Energy Charter Treaty)[8] sayılabilir. Bu sözleşmelerin de ağırlıklı olarak 1990’lı yıllardan sonra yapıldığı göze batmaktadır.

İkili yatırım sözleşmeleri ise iki taraf devletin uyruklarının birbirlerinin topraklarında yapacakları yatırımlara uygulanacak kuralları belirlemeyi amaçlarlar. Bu sözleşmelerde çoğunlukla, tarafların biri sermaye ihracatçısı bir gelişmiş ülke diğeri ise yabancı sermaye çekmek isteyen Gelişmekte olan bir ülkedir. Bugün imzalanmış ikili yatırım sözleşmelerinin sayısı 2500’ü aşmıştır[9]. Uluslararası yatırım sözleşmelerinin konusu yabancı yatırımcıya uygulanacak koruma ölçütleri ile uyuşmazlıkların çözüm yöntemi oluşturur. İYS’ler ortaya çıkan “şemsiye kloz”lar ile de devletler, bir anlamda, aralarındaki sözleşme ile girdikleri tüm taahhütleri diğer o devlet yatırımcılarına karşı da gözetmeyi üstlenmektedirler yani devletlerarası yapılan bir sözleşme ile bir devletin diğer devlet yatırımcısı ile özel hukuk ilişkisine uygulanacak kurallar belirlenmektedir[10].

Bir Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıkları Mahkemesi

DB’nin kuruluş amaçlarından biri “özel yatırımların teşviki” olarak belirlenmişti. Bu çerçevede harekete geçen kurum “Devletlerle Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Sözleşmesi” (ICSID Sözleşmesi)’ni hazırladı. Örgütün Genel Direktörü Aron Broches “uluslararası bir sözleşme yerine uyuşmazlıkların tarafsız çözümüne yönelik bir süreç kurmanın uluslararası özel yatırımların akışını desteklemek için daha tatmin edici bir hukuksal altyapı” olabileceğini söylemişti[11].  ICSID Sözleşmesi 18 Mart 1965’de imzaya açılmıştır ve 14 Ekim 1966’da yürürlüğe girmiştir[12] ve bir Taraf devlet ile bir başka taraf devlet yatırımcısının arasında çıkan uyuşmazlıkları çözmek üzere bir Hakemlik Mahkemesi kurmuştur yani mahkemenin taraflarından biri devlet diğeri ise bir yabancı yatırımcı ya da ulus aşırı şirkettir[13]. ICSID Sözleşmesine Taraf ülkelere bakıldığında sayının yükselmesi özellikle Doğu Bloğunun dağıldığı ve uluslararası ekonomide ulus aşırı şirketlerin başat konuma yerleştiği neo-liberal döneme denk düşmektedir ve gelişmekte olan ülkelerin sayısının giderek arttığı görülmektedir.

ICSID Sözleşmesi’ne üye Devletlerin ekonomik dağılımı

ICSID’e yapılan başvurulara 1966 – 2011 arasında ICSID’e yapılan 361 başvurunun 328’ini gelişmiş bir ülkenin yabancı yatırımcısının gelişmekte olan bir ülke aleyhine başvurusunun oluşturmakta olduğu görülmektedir. Bu davalar da 1994 sonrası artmaya başlamıştır; 2000 yılına dek 50 kadar başvuru yapılmışken sonraki 10 yılda 300’ün üzerinde dava açılmıştır.

Türkiye, ICSID Sözleşmesi’ni 24 Haziran 1987’de imzalamıştır^[14]. Türkiye 1999 Tarihli Anayasa değişikliği paketi ile kamu hizmeti niteliği taşıyan hizmet ve yatırımların özelleştirilebilmesini, kamu hizmetiyle ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların ulusal ve uluslararası hakemlik yoluyla çözülebilmesini öngördü ve bu hallerde Danıştay’ın denetim yetkisini kaldırdı[15]. Bu Anayasa değişikliğinin amacı Gerekçesinde; “ülkemizin, yüksek teknoloji ve büyük finansman gerektiren alt yapı yatırımlarında karşılaşılan bazı sorunlar, yabancı sermayenin yatırım yapma konusunda çekingen davranmasına neden olmaktadır. Bu sorunlar arasında kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların” hakemlik yoluyla çözümü uluslararası düzeyde yaygınlaşan bir kabul görmekte olduğu belirtilmiştir. Anayasa değişikliğinin ardından 2000 yılında 4501 sayılı “Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Hakemlik Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun”[16] ve ardından da 2001 yılında 4686 sayılı “Milletlerarası Tahkim Kanunu”[17] kabul edildi. Yabancı yatırımların önünü açıcı politikalar Türkiye’deki yabancı yatırımları 1980’de 8,800 milyon ABD Dolarından 2000 yılında 19,209 milyon, 2010 ise 181,901 ABD Dolarına yani 30 yılda 20 kez arttırmıştır. Bu dönemde yabancı yatırımların GSMH’ya oranı da % 9,52’den %24,34’e yükselmiştir[18].

Hakemlik tarafların tümünün yazılı rızası ile uygulanacak usul ve hukuku birlikte seçtikleri özel bir uyuşmazlık çözüm mekanizmasıdır. Tarafların hakemlik yolunu seçmeleri durumunda yerel mahkemelerin yetkisi de askıya alınmış olmaktadır. Öte yandan, ICSID Hakemlik Mahkemesi bölgesel, sektörel yatırım sözleşmelerine taraf ya da bir İYS imzalamış ülkenin yabancı yatırımcı ile uyuşmazlığının çözümünde kendisinin yargı yetkisini tanımış kabul etmektedir. Mahkemenin önüne gelen birçok davada ilgili devlet yetki itirazında bulunmaktadır ancak Mahkeme yabancı yatırımcının ülkesi ile imzalanmış yatırım sözleşmelerine dayanarak yargı yetkisinin varlığına karar vermektedir[19]. Bir hakemlik davasında taraflar uygulanacak hukuku seçebilmekte, seçilmemişse Mahkeme en uygun hukuku seçmektedir. Oysa bir yabancı yatırımcı açısından devlet ve kamu lehine kısıtlayıcı ve koruyucu önlemler içerebilecek bir yerel hukuka tabi olmak arzulanır bir durum değildir. ICSID Hakemlik Mahkemeleri yatırım sözleşmesi ya da taraflar arasındaki imtiyaz sözleşmesi bir hukuk seçmişse dahi çoğu zaman uluslararası hukuk ile örf ve adet hukukunun yerel hukuk üzerinde denetleyici ve düzeltici etkisi olduğunu ve öncelikle uygulanması gerektiğini kabul etmektedir[20].  Mahkeme şöyle söylemektedir “Ev sahibi devlet yasalarında ilgili bir düzenleme olduğunda da uluslararası hukuk ile uygunluğu kontrol edilmeli ve çatışma durumunda uluslararası hukuk üstün kabul edilmelidir. Sonuç olarak, uluslararası hukuk tamamen uygulanabilirdir”[21]. Bunun sonucu olarak, devletler önceden göremedikleri hukuksal argümanlar ve kararlarla karşılaşabilmektedirler. Arjantin’in 2001 krizinde kamu düzeni gerekçesiyle yaptığı millileştirmeler aleyhine ICSID’de çok sayıda dava açılmış ve Arjantin büyük tazminatlar ödemeye mahkûm edilmiştir. ICSID kamu düzenini bir millileştirme gerekçesi olarak kabul etmemektedir[22].

ICSID ile kurulan yabancı yatırımların korunma mekanizması diğer hiçbir uluslararası sözleşmede öngörülmeyen bir uygulama da getirmektedir. Hakemlik Mahkemesinin verdiği bir tazminat cezasını, yabancı yatırımcı her Taraf ülkede tenfiz edebilir ve uygulatabilir. Örneğin Senegalli, Belçikalı ve İsviçreli ortakları olan bir firma (SOABI) Senegal’e karşı kazandığı tazminat için Fransa’daki Senegal mallarına tedbir koydurmuştur[23]. Bu da sistemin zorlayıcılığını ve bağlayıcılığını arttırmaktadır.

Gelişmekte olan ülkelerin “Yeni Ekonomik Düzen”i kurma çalışmalarından kopup “ulus aşırı şirketlerin ekonomik düzenine” tabi oluşları görülebilmektedir. Ulus aşırı şirketler yatay düzlemdeki hareketlerine karşın dikey örgütlenmiş yerel hukuk engellemeleri ile karşılaşmak istememekte, sermaye akışına paralel küresel asgari güvenceler aramaktadır ve bunu gelişmekte olan ülkelere kabul ettirmektedir. Ulus aşırı şirketler yerel hukukun ve mahkemelerin yabancı yatırımcılara tanıdığı “ayrım yasağı”, “yerel muamele” gibi ölçütlere karşın ICSID hakemlik uygulamalarından ortaya çıkan “uluslararası asgari standartlar”a tabi oldukları bugün uluslararası hukukun bir gerçeğidir.

 

 

 

---

[1] Montevideo, 26 Aralık 1926. ABD bu maddeye uluslararası hukukun genel olarak kabul ettiği ve tanıdığı kurallara aykırı olduğu gerekçesi ile çekince koymuştur.

[2] 1 Mayıs 1974, A/RES/S-6/3201.

[3] New York, 24 Mayıs 1974; GA Res 3281 (XXIX).

[4] Jagdish N. Bhagwati, The New International Economic Order: The North - South Debate, Delhi, K.M. Mittal, 1985, s. 71 – 85.

[5] Nasrollah Saifpour Fatemi v.d., Multinational Corporations: the Problems and the Prospects, London, A.C. Barnes, 1976, s. 39 – 40; UNCTAD , World Investment Report 2003 - FDI Policies for Development: National and International Perspectives,  New York, United Nations Publications, 2003, s. xvi.

[6] OECD, Multilateral Agreement on Investment: Documents Relating to the 1995-1998 Negotiations, 1998.

[7] Türkiye için bir örnek; Birleşik Metal-İş, MAI-Çok Taraflı Yatırım Anlaşması Bilgilendirme Toplantısı (26 Nisan 1998), http://metalworkers.tripod.com/yayin/mai0.htm (9 Ağustos 2013).

[8] Türkiye Enerji Şartı Sözleşmesi’ni 17 Aralık 1994’te Lizbon’da imzalamıştır. RG 6 Şubat 2000, sayı: 23956.

[9] Türkiye bugüne kadar 83 ülke ile İYS imzalamıştır. Dikran M. Zenginkuzucu, “Turkey: Ratification of the ICSID Convention and the Enforcement of ICSID Arbitral Awards”: International Arbitration Law Review, Sweet&Maxwell, no: 2012/6, s: 210, dn 13.

[10] Dikran M. Zenginkuzucu, “Şemsiye Klozların ICSID Hakem Mahkemesinin Yargı Yetkisine Etkisi”: Uluslararası Ticaret ve Tahkim Hukuku Dergisi, 2013/1, s. 173 - 174.

[11] Christopher Schreuer, The ICSID Convention - A Commentary, New York, Cambridge University Press, 2001, s. xi.

[12] Washington, 18 Mart 1965. Yürürlüğe Giriş 14 Ekim 1966. ICSID Sözleşmesi’ni bugüne kadar 158 ülke imzalamış ve bunların 149’u onay belgelerini sunmuşlardır.

[13] Dikran M. Zenginkuzucu, Uluslararası Ticaret ve Yatırım Uyuşmazlıklarının Dostane Çözümüne İlişkin Temel Metinler, Legal Yayınları, İstanbul, 2013, s. 114 – 136.

[14] RG 6 Aralık 1988, sayı: 20011. Türkiye aleyhine kabul edilen başvurular; PSEG Global (2002), Motorola (2004), Libananco (2006), Cementownia (2006), Europe Cement Investment (2007), Saba Fales (2007), Alapli (2008) ve Tulip Real Estate (2011). Bu arada yurt dışında ihale alan Türkiye menşeli bazı şirketler de ICSID’e başvuru yapmıştır. Örneğin Bayındir v. Pakistan (2003), Rumeli Telekom v. Kazakistan (2005), Sistem Mühendislik v. Kırgızistan (2006), Bermek Holding v. Azerbaycan (2006).

[15] RG 14 Ağustos 1999, sayı: 23786. Kamu hizmeti imtiyaz şartlaşmalarında hakemlik yoluna başvurulamayacağına ilişkin bir görüş için; Rona Aybay, "Kamu Hukuku Alanında Tahkime Yer Yoktur", Mülkiyeliler Dergisi, cilt: XXIII, Sayı: 217, 1998, s. 56.

[16] RG 22 Ocak 2000, sayı: 23941.

[17] RG 15 Temmuz 2001, sayı:24453.

[18] Zenginkuzucu, “Turkey: Ratification of the ICSID Convention…, s. 209.

[19] SGS v. Phillipines, Enron v. Argentina (2001), El Paso v. Argentina (2000), Noble Ventures v. Romania (2001), Vivendi v. Argentina (2003), Burlington v. Ecuador  (2008).

[20] Goetz v. Burundi (1995), CMS v. Argentina (2001).

[21] AMCO v. Indonesia (1981).

[22] Azurix v. Argentina (2001), CMS v. Argentina (2001).

[23] SOABI v. Senegal (1982). Arrêt de la Cour de Cassation, 11 Juin 1991, parvoie no. 90-11.282, Société Soabi et autres c/ Etat de Sénégal et autre.